El 4 de agosto de 2023 se publicó en el Diario Oficial de la Federación («DOF«) el «Protocolo Modificatorio al Convenio entre México y Alemania para Evitar la Doble Tributación y la Evasión Fiscal en Materia de Impuestos sobre la Renta y al Patrimonio» («el Protocolo«).
El Protocolo fue firmado el 8 de octubre de 2021 y ratificado por el Gabinete Federal Alemán el 13 de abril de 2022 y por el Senado Mexicano el 25 de abril de 2023.
El propósito del Protocolo es implementar medidas para prevenir la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios («BEPS«, por sus siglas en inglés) derivadas de las disposiciones del Instrumento Multilateral («IML«), siguiendo las posiciones adoptadas por México y Alemania con respecto al IML. México incluyó el tratado como Acuerdo Fiscal Cubierto, mientras que Alemania no lo hizo. Como resultado, el tratado no será modificado por el IML.
A continuación, destacamos las modificaciones más relevantes del tratado; no obstante, recomendamos encarecidamente revisar individualmente el Protocolo para identificar con prontitud otros temas potencialmente relevantes que puedan no estar contemplados en este documento.
I. Preámbulo
El preámbulo se modificó para aclarar que el objetivo del tratado es evitar la doble tributación, sin crear oportunidades para la no tributación o la tributación reducida a través de la evasión o elusión fiscal, (incluso a través de acuerdos de compra de convenios).
II. Establecimiento permanente
El Protocolo modificó el apartado 4 del artículo 5 del Tratado para garantizar que cada una de las excepciones al constructo del establecimiento permanente tengan un «carácter preparatorio o auxiliar».
III. Dividendos
Se modifica el apartado 2 del artículo 10, que pasa a establecer un plazo de retención de 365 días, para que sea aplicable el tipo de retención del 5% sobre los dividendos, siempre que el beneficiario efectivo de las acciones posea directamente al menos el 10% del capital de la entidad y se cumpla dicho plazo de retención.
IV. Plusvalías
En relación con las plusvalías contempladas en el apartado 2 del artículo 13 (relativo a las acciones que derivan más del 50% de su valor de un bien inmueble), el Protocolo considera las sociedades colectivas o los fideicomisos como formas comparables de derechos de propiedad a las que se aplicará el apartado 2 del artículo 13. También incluye un nuevo plazo de 365 días para comprobar si las acciones o derechos comparables derivan su valor de un bien inmueble, que deberá tenerse en cuenta antes de que se produzca la transferencia.
V. Acuerdos mutuos
Se eliminó el límite de 10 años para la aplicación de los acuerdos mutuos y ahora queda establecido que cualquier acuerdo que se alcance será aplicable independientemente de los plazos estipulados por la legislación interna de Alemania y México.
VI. Casos especiales
El Protocolo incluye una nueva disposición relativa a los establecimientos permanentes triangulares que permite denegar los beneficios del convenio cuando un residente obtiene una renta y dicha renta: (i) es atribuible (según la legislación de la jurisdicción de residencia) a un establecimiento permanente situado en una tercera jurisdicción, (ii) está exenta en la jurisdicción de residencia y (iii) la tercera jurisdicción grava la renta a un tipo efectivo inferior al 60% del impuesto que se adeudaría en la jurisdicción de residencia. También se ha incluido una excepción relativa a las actividades económicas activas.
El Protocolo también incluye una prueba de fines principales, siempre que sea razonable concluir que la obtención de los beneficios del tratado era uno de los fines principales de cualquier acuerdo o transacción que dé lugar a los beneficios, excepto si puede establecerse que dicho beneficio es conforme con el objeto y la finalidad del tratado.
El Protocolo entrará en vigor 30 días después de que Alemania y México intercambien los instrumentos de ratificación y se espera que sea aplicable a partir del 1 de enero de 2024.
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